政府采购工程的法律适用


什么是政府采购工程

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政府采购的对象包括货物、工程和服务。不同于与工程无关的货物采购和服务采购,政府采购工程受到《政府采购法》、《招标投标法》及两法配套法规的调整,实践中也出现了不少法律适用等方面的问题。


《政府采购法》第二条规定,本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。结合政府采购的范围,《政府采购法》中所规定的政府采购工程指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的建设工程,此处的建设工程指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建以及与其相关的装修、拆除、修缮等。





政府采购工程法律适用

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《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《政府采购法实施条例》第七条规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标采购方式的,适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及其条例。同时,该条对于工程以及与工程有关的货物、服务的范围进行了限缩:建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。此外,《政府采购法实施条例》第七条第三款规定,“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策”。


《政府采购法实施条例》第二十五条规定:“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。


因此,就政府采购工程的法律适用上,以招标方式采购建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程以及与前述建设工程有关的货物和服务,适用《招标投标法》及其配套法规;以非招标方式采购建设工程或者以招标方式采购与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的建设工程(比如单纯的修缮工程等)适用政府采购法及其配套法规。值得注意的是,即使是适用《招标投标法》及其配套法规的招标工程项目,也需要接受财政部门对其预算执行情况和政府采购政策执行情况的监督。



依法必须招标的工程项目范围

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所谓依法必须招标的工程项目,是指达到相关标准,必须选用招标方式进行采购的工程项目。就《政府采购法》及其配套法规而言,《中央预算单位政府集中采购目录及标准(2020年版)》规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务公开招标数额标准按照国务院有关规定执行;部分地方政府采购集中采购目录(如《北京市  2020-2022  年政府采购集中采购目录》等)规定,工程类的公开招标数额标准按照国家招标投标有关规定执行。因此,对于依法必须招标的工程项目范围,主要依据《招标投标法》及其配套法规进行判断。(详见本公众号文章《招标投标要点解读专题二:依法必须招标的项目》)


须注意的是,财政部国库司在《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》(财库便函〔2020〕385号)中明确,工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目,以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目,不属于依法必须进行招标的项目,政府采购此类项目时,应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。换言之,不属于依法必须招标的工程项目,不可以通过采购人自愿选择招标方式而适用《中华人民共和国招标投标法》及其配套法规。


案例分析

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来安县风顺电器有限公司与滁州市财政局财政行政管理纠纷案

2019)皖11行终158号


【案情简介】

2018年6月8日,安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目在滁州市公共资源交易中心开标,评标委员会发现风顺公司上传的是金泽公司的投标文件。于2018年6月11日立案调查,调取了投标文件,并询问风顺公司的委托人王素政和金泽公司的委托人王丽红。王素政、王丽红均陈述风顺公司和金泽公司的标书均系贾鹏一人制作。后滁州市财政局作出并向风顺公司送达滁财(公)告〔2018〕5号行政处罚告知书,告知拟对风顺公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。后风顺公司提出陈述申辩意见,认为该项目是最低价中标,无须和其他公司串通;风顺公司和金泽公司标书相同的原因是公司员工借金泽公司标书作为参考,风顺公司对于员工的违法行为,自愿接受罚款的处罚决定,但认为将其公司列入不良行为记录名单,在一年内禁止参加政府采购活动的处罚过于严厉,请求撤销该项处罚。2018年7月23日,安徽省烟草公司滁州市分公司向滁州市公共资源交易监督管理局递交申请,申请不予退还风顺公司和金泽公司投标保证金。2018年7月31日,滁州市财政局作出滁财(公)罚〔2018〕5号行政处罚决定书,决定给予风顺公司罚款500元、列入不良行为记录名单,在一年内禁止参加政府采购活动。2018年8月13日滁州市财政局向风顺公司送达滁财(公)罚〔2018〕5号行政处罚决定书。后风顺公司缴纳500元罚款,滁州市公共资源交易监督管理局出具安徽省政府非税收入专用收据,载明罚没收入2500元。风顺公司不服,提起行政诉讼。


【法院观点】

本院认为,综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点是:滁州市财政局作出的滁财(公)罚〔2018〕5号行政处罚决定是否合法。

根据《中华人民共和国政府采购法第二十五条规定,政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。根据本案查明的事实,2018年6月8日,风顺公司在参加安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目投标时上传的是金泽公司的投标文件、风顺公司与金泽公司的投标文件由同一人编制,该事实有投标文件截图、王素政及王丽红的约谈记录为证,故应认定风顺公司存在串通投标的行为,滁州市财政局认定风顺公司在空调维保项目活动中存在串通投标行为的事实清楚,行政处罚恰当,程序合法。风顺公司提出本案应适用《中华人民共和国招投标法》第五十三条的规定进行处罚,而不应适用《中华人民共和国政府采购法第七十七条规定,滁州市财政局系适用法律错误。由于《中华人民共和国政府采购法第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法,因此本案首先需要确定涉案采购标的是服务还是工程。《中华人民共和国政府采购法第二条第六款、第七款规定,本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。根据双方当事人的陈述,涉案采购标的为已安装的空调系统进行有偿的维修、保养服务,不包括建设工程,故本案采购标的应为服务,且招标人安徽烟草公司滁州市公司在制定的招标文件中明确确定对“投标资质及其他要求”第1条中明确规定应“符合《中华人民共和国政府采购法第二十二条规定的条件”,故应适用《中华人民共和国政府采购法》的相关规定来处理本案。因此,滁州市财政局所作的行政处罚决定适用法律正确。风顺公司认可其依据该处罚决定缴纳的罚款数额为500元,并非2500元,故滁州市财政局的处罚决定已执行到位。至于风顺公司提出的不予退还2000元保证金问题,由于该2000元保证金系采购人在招标交易文件中的约定,招标文件只对参与此次采购活动的相关当事人有约束力,而滁州市财政局是政府采购活动的监督管理部门,招标文件并不对其产生约束力,招标文件中对投标人的投标保证金进行处理的主体是采购人,也并非滁州市财政局,故对该2000元保证金不予退还问题并非滁州市财政局所作出,风顺公司在本案中一并提起,明显不属于本案的审理范围,对此本院不予审查。


综上,风顺公司的上诉请求及理由不能成立,本院不予支持,滁州市财政局作出的滁财(公)罚〔2018〕5号行政处罚决定书事实清楚、适用法律正确、程序合法,一审判决并无不当,本院依法应予维持。



来自:兰台行政法苑

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