上海市国资委监管企业招标投标合规管理问答(55问55答)

上海市国资委监管企业招标投标合规管理问答

第一章  

一、国有企业招标投标有什么特殊规定?


国有企业的招投标活动除了应当遵循《民法典》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等一般规范招投标活动的法律法规外,还应当关注针对于国有企业招标投标活动的特殊规定,特殊规定既包括法律、行政法规、部门规章、地方法规等外部规定,例如16号令及770号文中对“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资”进行清晰的界定;也包括国有企业根据企业自身情况制定的内部合规管理制度。
二、招标投标与国有企业采购有什么关系?
《招标投标法》第三条第一款及第二款规定的依法必须进行招标的项目主要以工程建设项目为主,但是该条第三款也规定了,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。故,招标投标流程适用于部分工程建设项目,但也不仅适用于工程建设项目,国有企业其他类型的采购项目根据法律或国务院有关规定要求依法必须进行招标的,也应当适用招标投标流程,例如根据《收费公路管理条例》第十一条第三款规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者,即公路特许经营权许可项目施行招标。
此外,国有企业可以通过内部管理制度确定虽然不属于依法必须进行招标,但企业内部要求适用招标投标流程的采购项目,此类项目也应当适用招标投标的一般原则与要求。
三、招标投标与政府采购有什么关系?
政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,国有企业的采购不属于政府采购,故不适用政府采购规则,但国有企业以供应商身份参与政府采购时,则需要遵守政府采购的有关规则。
政府采购的方式包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。因此,并非所有的政府采购均需要采用招标方式,招标仅仅是政府采购方式之一。
四、招标投标与竞争性采购有什么关系?
招标是竞争性采购的方式之一,除了招标以外,还存在竞争性谈判、竞争性磋商、询价等竞争性采购方式。依法必须进行招标的项目必须采用招标方式进行采购,非依法必须进行招标但是国有企业内部要求适用招标投标流程的项目应当适用招标投标的一般原则与要求。


第二章  招标投标合规管理制度



五、国有企业为什么需要制定招标投标合规管理制度?
实践中,国有企业除了依法必须进行招标的项目采用招标方式以外,往往还会根据企业自身情况确定其他需要采用招标方式进行采购的项目。若国有企业在招投标实践中未能有效落实法律法规规定的招投标原则及流程,未能区分依法必须进行招标的项目与自主决定采用招标项目在招标流程上的差异,则可能导致即使采取了招标方式进行采购,但是由于缺乏有效的约束机制,导致招标流程无法依法有序进行,进而影响到项目的采购。
鉴于此,我们认为国有企业需要根据其自身情况制定招投标合规管理制度,一方面可以确定法律、行政法规等有关规定确定的招投标制度在企业内部的落地方案(包括但不限于执行机构、程序要求、程序保障等),另一方面可以明确企业自主决定采用招标方式进行招标项目与法律、行政法规等规定确定的招投标制度的衔接,以此促进国有企业招投标活动的合法合规性。
六、招标投标合规管理制度应包括哪些内容?
国有企业招标投标合规管理制度一般应包括以下内容:
(一)总则
总则部分应当明确合规管理制度的制定目的、依据、适用主体、适用范围、招标投标活动的基本原则,并对合规管理制度中使用的有关术语进行定义。
(二)招标
招标部分应明确国有企业招标负责机构及职责、招标范围(包括依法必须进行招标以及企业自主决定须招标项目)及招标活动具体操作流程等有招标活动有关的内容。
(三)投标
投标部分应明确国有企业投标项目收集、跟踪、筛选、决策及投标过程管理等具体内容。
(四)监督管理机制
监督管理机制部分应明确招标投标活动中的禁止行为及对应的处罚措施、赔偿责任等。
(五)附则
附则部分应当包括制度生效日期、解释办法等内容。


第三章   


七、招标人需要符合什么条件?
招标人是依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。根据《民法典》规定,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。非法人组织是不具有法人资格,但能够以自己的名义从事民事活动的组织,包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。法人和其他非法人组织都可以成为招标人。自然人不能够成为招标人,但自然人投资的项目可以通过成立项目公司作为招标人。
工程建设项目招标发包的招标人通常为该建设工程的投资人,即项目业主;在国家投资的工程建设项目中,招标人通常为依法设立的项目法人或者项目的代建单位,但是如果委托方实际上以发包人身份进行招标并在合同履行过程中履行了本应由代建单位完成的部分责任,则委托方应与代建单位就合同义务(如工程款支付)承担连带责任。
【法规依据】《招标投标法》第八条;《民法典》第五十七条、第一百零二条。
八、招标项目需要履行项目审批手续吗?
招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。就国有企业投资项目而言,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。
现阶段执行的是2016年版本的《政府核准的投资项目目录》,该目录区分农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业、外商投资、境外投资12类项目,规定了需要核准的项目内容、规模和核准部门,例如在城建类别下,该目录规定了,“城市快速轨道交通项目:由省级政府按照国家批准的相关规划核准。城市道路桥梁、隧道:跨10万吨级及以上航道海域、跨大江大河(现状或规划为一级及以上通航段)的项目由省级政府核准。其他城建项目:由地方政府自行确定实行核准或者备案。”
【法规依据】《招标投标法》第九条;《企业投资项目核准和备案管理条例》第三条、第四条、第五条。
九、哪些项目依法必须进行招标?
(一)依法必须进行招标的工程建设项目
根据《招标投标法》第三条规定,在中国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《招标投标法》第三条第二款规定了,前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。结合《招标投标法实施条例》、16号令、843号文、770号文等规定,国有企业工程建设项目同时满足以下条件的,依法必须进行招标:
1.该工程建设项目为我国法律意义上的工程建设项目
《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条所称工程建设项目进行解释。所谓工程建设项目,是指:
(1)工程;
(2)与工程建设有关的货物;
(3)与工程建设有关的服务。
工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等,根据《建设工程质量管理条例》以及《建设工程安全生产管理条例》规定,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。
与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
《招标投标法实施条例》第二条仅对工程建设项目的部分内容进行列举,其表述均包含“等”,因此并不排除未直接列入该条款的工程、与工程建设有关的货物、与工程建设有关的服务属于工程建设项目范围。
2.该建设工程项目的招标活动发生在我国境内
根据《招标投标法》第三条规定,发生在中国境内并且符合一定条件的工程建设项目依法必须进行招标,即使该工程建设项目的实施在中国境外,只要是招标活动在中国境内进行,应当适用我国《招标投标法》,在满足特定条件时依法必须进行招标。
3.该工程建设项目属于法律限定范围
结合《招标投标法》及相关法律规定,对国有企业而言,法律限定范围内依法必须进行招标的工程建设项目为以下三种情形之一:
(1)全部或部分使用国家资金或者国家融资
根据16号令第二条规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
1)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;
2)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。
关于16号令中国有资金的使用,770号文明确了:
1)“预算资金”是指《预算法》规定的预算资金,包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金;
2)“占控股或者主导地位”,参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行,即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”;国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配项目建设的,也属于占控股或者主导地位。
3)项目中国有资金的比例,应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
(2)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金
根据16号令第三条规定,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:
1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;
2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
3)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
如果国有企业参与的工程建设项目属于以上第(1)条及第(2)条所述情况,则无论其是否属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,只要其达到规定的标准,则属于依法必须进行招标的项目;但是,根据843号文第二条规定,不属于以上第(1)条及第(2)条所述情况的以下大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目达到规定的标准也属于必须招标的范围:1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;2)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;3)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;5)城市轨道交通等城建项目。
4.该工程建设项目达到规定的标准
根据16号令第五条第一款规定,国有企业工程建设项目是否依法必须进行招标,除了满足以上1-3条件外,还必须达到下列标准之一
(1)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;
(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;
(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。
若单项采购未达到上述相应标准的,则不属于16号令规定必须依法招标的范围。
770号文明确了16号文第五条第二款规定“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。”的目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中,“同一项目中可以合并进行”,是指根据项目实际,以及行业标准或行业惯例,符合科学性、经济性、可操作性要求,同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。
(二)依法必须进行招标的其他项目
《招标投标法》第三条第三款规定了,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。可见,工程建设项目是《招标投标法》等招标投标规定规范的主要领域,但是依法必须进行招标的范围并不局限于工程建设项目。法律或者国务院也可以对依法必须进行招标的其他项目进行规定,例如我国现行法律已有规定的:科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等。
【法规依据】《招标投标法》第三条;《招标投标法实施条例》第三条;16号令;843号文;770号文。
十、除依法必须进行招标项目之外,国有企业如何确定自行招标的范围?
对于非依法必须进行招标的项目,国有企业可以根据市场竞争状态、项目特点、采购目标等因素自主决定是否采用招标方式进行采购,并通过企业内部采购或招标管理制度予以确定,可以针对不同类型的项目有区别地设定招标采购范围。若国有企业选择以招标方式进行采购的,招标活动应当遵循《招标投标法》的一般规则,而对于专门针对依法必须招标项目的规则,则不强制适用于国有企业自行招标的项目,如应当在国家指定媒介发布招标公告,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不得少于二十日,评标委员会专家成员不得少于三分之二,所有投标被否绝后应当重新招标等规定。
十一、什么是公开招标和邀请招标?
招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
【法规依据】《招标投标法》第十条。
十二、适用公开招标的情形有哪些?
原则上,依法必须进行招标的项目,若属于国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。
【法规依据】《招标投标法》第十一条;《招标投标法实施条例》第八条。
十三、适用邀请招标的情形有哪些?
除法定应当公开招标的项目外,可以采用邀请招标的方式,具体包括以下几种情形:
(一)国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
(二)国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目有下列情形之一的,可以邀请招标:1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
(三)企业自主确定采用招标方式的项目。
法定应当公开招标的项目除外的项目是否采取邀请招标的方式,可由国有企业根据企业自身情况确定。
【法规依据】《招标投标法》第十一条;《招标投标法实施条例》第八条。
十四、国有企业可以建立合格供应商库吗?
我国法律并未直接针对国有企业合格供应商库的建立和使用进行规定,结合《招标投标法》关于邀请招标的有关规定,国有企业可以建立行业合格供应商库。但在实践中,应注意:
(一)对于依法必须进行公开招标的项目以及虽然非依法必须进行招标但根据国有企业内部规定应采用公开招标方式进行采购的项目,招标人应以公开方式邀请不特定的供应商参与投标。
(二)对于采用邀请招标方式进行招标的项目,招标人可从行业供应商库(即符合相应资格条件的供应商)中随机抽取3家以上供应商,并以投标邀请书的方式邀请其参加投标。国有企业应当通过内部的合规管理制度明确行业供应商库的建立和维护、邀请对象选择的具体标准。
【法规依据】《招标投标法》第十条第三款。
十五、国有企业如何区分适用自行招标和代理招标?
国有企业可以根据实际情况决定适用自行招标还是委托招标代理机构进行招标。
(一)自行招标
自行招标是指招标人自行办理招标全过程所有事项。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。所谓招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员,包括投资咨询师、项目管理师、工程造价师、招标师、专业工程师、会计师等,或具有相同专业水平和类似项目工作经验、业绩的专业人员。
任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。根据《招标投标法》第三条及有关法律、行政法规规定依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督机构备案。
(二)代理招标
招标人不具备自行招标的能力应当委托招标代理机构办理招标事宜。具备自行招标能力的招标人也可以将全部或部分招标事宜委托给招标代理机构办理,招标人有权自行选择是否委托招标代理机构为其办理招标事宜,法律不要求所有招标活动都必须委托招标代理机构。
招标人有权自行决定具体委托哪一家招标代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标代理机构接受招标人的委托后,在招标代理权限范围内以招标人的名义组织招标工作,招标人为委托人,招标代理机构为受托人,招标人对招标代理机构的代理行为承担民事责任。
【法规依据】《招标投标法》第十二条;《招标投标法实施条例》第十条。
十六、国有企业如何确定招标代理机构?
法律不强制要求国有企业通过招标的方式选择招标代理机构,国有企业可以自行选择确定招标代理机构的方式,但是所选择的招标代理机构必须符合法律规定,其必须是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,应当有从事招标代理业务的营业场所和相应资金、有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。
【法规依据】《招标投标法》第十三条。
十七、一般招标程序是什么?
一般来说,完整的公开招标流程包括:
(一)项目立项;
(二)编制资格预审文件(如适用)、招标文件;
(三)发布资格预审公告并发售资格预审文件;(如适用)
(四)资格预审;(如适用)
(五)发布招标公告并发售招标文件;
(六)接受投标文件;
(七)抽取评标专家;
(八)开标;
(九)评标;
(十)定标;
(十一)发出中标通知书;
(十二)合同签约;
十八、采取资格预审进行招标的应当注意什么问题?
资格预审方式适合于技术难度较大或投标文件编制费用较高、或潜在投标人数量较多的招标项目。一般来说,资格预审的程序包括:
(一)编制资格预审文件;
(二)编制和发布资格预审公告;
(三)发售资格预审文件及澄清与修改;
(四)投标申请人编制并提交资格预审申请文件;
(五)资格预审机构评审资格预审申请文件;
(六)确认通过资格预审的投标申请人并通知。
资格预审过程中应当特别注意的问题如下:
(一)资格预审文件应当载明资格审查的标准和方法?
资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。资格预审文件中载明的资格审查标准和方法,既是指导投标申请人编制资格预审申请文件的依据,也是资格预审机构进行资格审查的依据。资格预审主要对申请人的资格条件、组织机构、营业状态、财务状况、类似项目经验、信誉和生产资源情况等进行审查。以《工程建设项目施工招标投标办法》为例,其第二十条规定了,资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:
1.具有独立订立合同的权利;
2.具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;
3.没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;
4.在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;
5.国家规定的其他资格条件。
(二)资格预审公告的编制要求和发布媒介?
依法必须招标项目的资格预审公告,应当载明以下内容:
1.招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源;
2.投标资格能力要求,以及是否接受联合体投标;
3.获取资格预审文件的时间、方式;
4.递交资格预审文件(注:此处应为资格预审申请文件,原文应为笔误)的截止时间、方式;
5.招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式;
6.采用电子招标投标方式的,潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法;
7.其他依法应当载明的内容。对于非依法必须招标项目而采用公开招标方式的,可以参照上述内容编制资格预审公告。
依法必须进行招标项目的资格预审公告,应当在国家依法指定的信息发布媒介发布;对于非依法必须招标项目而采用公开招标方式的,可以在国家指定媒介或招标人自主指定媒介发布。
(三)发售资格预审文件及澄清与修改的要求
招标人应当按照资格预审公告规定的时间、地点发售资格预审文件。资格预审文件发售期不得少于5日,虽然《招标投标法实施条例》规定的是发售期为日历日,但招标人不得故意利用节假日(特别是发售期最后一天应当回避节假日),否则将在事实上构成限制或排斥潜在投标人的行为。招标人发售资格预审文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。
资格预审文件发售后,招标人可能需要对已发售资格预审文件进行澄清和修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人;不足3日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
招标人编制的资格预审文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件后重新招标。
(四)对资格预审文件的异议
潜在投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件中有含混不清、自相矛盾或错误遗漏的问题,或存在“倾向性”,限制、排斥潜在投标人或实行歧视待遇,或对资格预审文件内容有不同意见的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前向招标人提出异议,招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
(五)资格预审通过后投标人资格条件变化的处理
资格预审通过后,投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件,其投标无效。投标人将有关变化及时告知招标人。
【法规依据】《招标投标法》第十八条;《招标投标法实施条例》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第三十八条。
十九、编制招标文件应当注意什么问题?
招标文件是招标活动中最重要的法律文件,其作为投标人准备投标和参加投标以及评标委员会评标的依据,应当明确完整的招标程序、具体的技术标准和交易条件以及拟订订立合同的主要内容。招标人编制招标文件应当注意以下几个方面:
(一)应当以招标项目的特点和需要为出发点;
(二)应当载明招标项目的所有实质性要求,具体包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件。国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明;
(三)应当载明拟签订合同的主要条款;
(四)招标文件不得违反法律强制性规定。例如:招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;
(五)依法必须招标项目应按规定使用标准文本。
【法规依据】《招标投标法》第十九条、第二十条;《招标投标法实施条例》第十五条。
二十、如何做好招标的保密工作?
招标活动中需要保密事项主要包括:标底、潜在投标人名称及数量、投标文件内容、评标专家和评标小组成员名单等可能影响公平竞争的有关招标投标的情况及评标过程。招标人首先应做好内部保密工作,相关保密信息只能由有关工作人员掌握,不得向与招标活动无关的其他人员或投标人等相关人员泄露,与招标活动保密信息有关的所有文件应当由专人保管。委托招标代理机构的,应要求招标代理机构及其工作人员签署保密协议。
【法规依据】《招标投标法》第二十二条、第三十八条第一款。
二十一、如何认定以不合理条件限制、排斥潜在投标人?
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;
(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;
(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
【法规依据】《招标投标法实施条例》第三十二条。
二十二、招标公告应当在什么平台进行发布?
依法必须招标的项目的招标公告,应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布,二者选其一即可。此外,也可以自主选择同时在其他一个或多个媒介发布,但必须确保多个媒介发布的信息内容相同。
非依法必须招标的项目的招标公告,由招标人自主决定在上述平台或者其他媒介上发布。
根据《上海市公共资源交易管理办法》(沪府令54号)规定,上海市公共资源交易事项实行目录管理,除涉及国家秘密和法律、法规另有规定外,按照应进必进原则,将适合以市场化方式配置的公共资源列入交易目录。列入交易目录的事项,应当通过交易平台进行交易。上海公共资源交易平台由上海市公共资源交易平台和建设工程招投标、土地交易、政府采购等交易分平台组成。市场主体可以自主选择交易平台进行交易,法律、法规、规章和国家另有规定的除外。
【法规依据】《招标投标法》第十六条第一款;《招标投标法实施条例》第十五条第三款;《招标公告和公示信息发布管理办法》第八条、第九条、第十二条;《上海市公共资源交易管理办法》第八条、第十二条、第十三条。
二十三、招标文件的澄清或者修改需要注意什么问题?
招标文件的澄清是指对于招标文件中内容不清楚、含义不明确的地方作出书面解释,使得招标文件有关内容的含义能够为招标文件收受人准确理解。招标文件的修改是指招标人对招标文件的内容根据需要进行必要的修正和改变。
招标人对招标文件所进行的澄清与修改是招标文件的组成部分,应当通过书面形式通知所有招标文件收受人并且在投标截止时间至少十五日前发出有关澄清或者修改的通知。若招标人发出招标文件澄清或者修改通知的时间至投标截止日期不足十五日的,应当顺延提交投标文件的截止时间。
【法规依据】《招标投标法》第二十三条;《招标投标法实施条例》第二十一条。
二十四、如何认定招标人与投标人串通投标?
招标人与投标人串通投标,是指招标人与投标人在招标活动中,以不正当的手段从事私下交易导致招投标流于形式,共同损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。
有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:
(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;
(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;
(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;
(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
如果招标人委托招标代理机构办理招标事宜,可能会构成招标代理机构与投标人串通投标的情况。
【法规依据】《招标投标法》第三十二条;《招标投标法实施条例》第四十一条。


第四章  


二十五、投标人需要符合什么条件?
(一)除依法招标的科研项目允许个人参加投标的以外,其他招标活动的投标人应当为法人或其他组织,若允许自然人主体投标的,则不属于《招标投标法》调整范围,应适用《民法典》等一般民事法律规定或者当事人之间的约定;
(二)法人的分支机构属于“投标人”中的“其他组织”,可以自己的名义从事民事活动,故其可以自己的名义参加招标活动,不需要总公司的专项授权,但其参与投标活动、签订合同的民事责任最终归属于总公司;
(三)投标人应当具备承担招标项目的能力,其在资金、技术、人员、装备等方面,应具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件;
(四)国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。如《建筑法》对从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位规定了一定的从业资格条件;
(五)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。但是,即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,只要招投标活动依法进行、程序规范,此等“利害关系”并不影响招投标活动的公正性,则其不属于不得参加投标的对象。
【法规依据】《招标投标法》第二十五条、第二十六条;《民法典》第七十四条;《招标投标法实施条例》第三十四条。
二十六、编制投标文件应当注意什么问题?
投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,若投标文件对于招标文件的实质性要求有遗漏或重大偏离的,其投标将被否决,失去中标的可能性。
在建设施工招标项目中,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。而且,部分部门规章还要求投标文件不得在有关技术方案和要求中含有指定设备或供应商或其他带有倾向性的内容,如《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十三条规定了:“投标人在投标文件有关技术方案和要求中不得指定与工程建设项目有关的重要设备、材料的生产供应者,或者含有倾向或者排斥特定生产供应者的内容。”
【法规依据】《招标投标法》第二十七条;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十三条。
二十七、一般投标程序是什么?
一般来说,投标需要经历的程序包括:购买资格预审文件、编制资格预审申请文件、递交资格预审申请文件、购买标书、编制投标文件、递交投标文件、参与开标、签订合同。
二十八、联合体投标需要注意什么问题?
(一)是否接受联合体投标
招标人可根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定是否允许联合体投标,但其应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
(二)联合体的组成及变更
在接受联合体投标的招标活动中,两个以上法人或其他组织可以通过自主决策组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标,联合体仅为各主体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性组织,不具有法人资格。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。
(三)联合体资质
联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力,即完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
(四)联合体协议
联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
(五)联合体法律责任承担
联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。而联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则以联合体各方订立的内部合作合同为依据。
(六)联合体的禁止行为
资格预审后,联合体成员不得增减或变更,否则其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。
【法规依据】《招标投标法》第三十一条;《建筑法》第二十七条;《招标投标法实施条例》第三十七条;《招标公告和公示信息发布管理办法》第五条等。
二十九、招标人的关联公司是否可以参与投标?
《招标投标法》与《招标投标法实施条例》等法律法规并未直接禁止招标人的关联公司不可以参与投标,而是规定了,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。根据国家发展改革委在其官网上关于“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公屏参与国有企业组织的招投标工作?”这一问题公布的答复意见,只有在同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件时,才禁止有利害关系的主体参与投标。因此,在能够保证招投标程序依法进行、程序规范,招标人的关联公司参与投标不会影响招投标活动公正性的前提下,可以参与到招投标活动中。
【法规依据】《招标投标法实施条例》第三十四条第一款; 国家发展和改革委员会《关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复》
三十、利害关系人参与投标的法律后果是什么?
利害关系人参与投标影响到招标公正性的,其投标无效。该利害关系人不可成为中标人。在评标时,评标委员会应当否决其投标;中标公示后,招标人应当取消其中标资格;合同签订后,相关合同无效,应当恢复原状,不能恢复原状的,中标人应当赔偿因此造成的损失。
【法规依据】《招标投标法实施条例》第三十四条第三款。
三十一、投标文件的补充、修改、撤回需要注意什么问题?
投标文件可视为投标人在以招投标方式订立合同过程中的要约行为,是投标人希望与招标人订立合同的意思表示,该意思表示在招标文件要求的提交投标文件的截止日期前,可以补充、修改和撤回,并且应当通过书面方式通知招标人。补充和修改的内容为投标文件的组成部分,投标人应受补充、修改的投标文件内容的约束。投标人撤回投标文件的,招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内向投标人退还投标人已缴纳的投标保证金。
【法规依据】《招标投标法》第二十九条;《民法典》第一百三十七条、第一百四十条、第四百七十五条至第四百七十七条;《招标投标法实施条例》第三十五条。
三十二、如何认定投标人相互串通投标?
(一)有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:
1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;
2.投标人之间约定中标人;
3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;
4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;
5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
(二)有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:
1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;
2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;
3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;
4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;
5.不同投标人的投标文件相互混装;
6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
【法规依据】《招标投标法》第三十二条;《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条。


第五章 开标、评标和中标


三十三、开标过程中应当注意什么问题?
(一)开标时间和地点
开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。若招标人需要变更开标地点的,涉及对于招标文件进行修改的问题,应当按照《招标投标法》第二十三条规定书面通知每一个提交投标文件的投标人。
(二)开标应该公开进行
开标活动由招标人主持,应当邀请所有提交投标文件的投标人参加,以确保开标活动在所有投标人的参与和监督下按照公开、透明的原则进行,任何单位和个人都不可以剥夺或限制投标人参与开标活动的权利。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。
(三)投标人异议应当场提出并回复
投标人对于开标有异议的,应当在开标现场提出。异议成立的,招标人应及时采取纠正措施或提交评标委员会确认;异议不成立的,招标人应当当场予以解释说明。异议和答复均应计入开标会议记录或制作专门记录。
(四)投标人少于3个,不得开标
《招标投标法》第二十八条规定了,投标人少于3个的,招标人应当依照本法重新招标。为了保证重新招标的竞争性,保护投标人的权益,《招标投标法实施条例》第四十四条进一步规定了投标人少于3个的,不得开标,避免了投标人投标信息的泄露。
但是,投标人少于3个,并不等同于有效投标人少于3个,前者在投标截止时便可判断,但后者须经过评标程序由评标委员会予以认定,且后者并不必然导致投标明显缺乏竞争,因此在评标过程中发现有效投标人少于3个的,应继续评标。
【法规依据】《招标投标法》第三十四条、第三十五条、第三十六条;《招标投标法实施条例》第四十四条;《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条。
三十四、投标人对于投标文件的澄清或者说明应当遵循什么规则?
(一)投标文件的澄清或者说明程序只能由评标委员会启动,不得由投标人主动提出
投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人要求投标人作出澄清或说明,以便准确地了解投标人真实的意思表示。若投标人不根据评标委员会的要求对投标文件进行澄清和说明,导致评标委员会无法判定投标文件的确切含义的,评标委员会可将其投标文件作为不符合招标文件要求的投标处理,投标人将因此丧失中标资格。
(二)投标人仅能在投标文件的范围内进行澄清或者说明,不得改变投标文件的实质性内容
投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容,实质性内容主要指投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容。
【法规依据】《招标投标法》第三十九条;《招标投标法实施条例》第五十二条。
三十五、招标人如何组建评标委员会?
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
对于依法必须进行招标的项目,评标委员会的组成必须符合《招标投标法》第三十七条第二款、第三款的规定,具体要求为:
(一)评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成;
(二)评标委员会成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二;
(三)评标委员会中的专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省级政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定评标委员会的专家成员;
(四)技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求,采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的特殊招标项目,可以由招标人直接确定评标委员会成员;
(五)非因法定事由不得随意更换评标委员会成员,若更换评标委员会成员的,原则上应以随机抽取方式从评标专家库内相关专业的专家名单中进行选择;
(六)与投标人有利害关系的人应当主动回避,不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换;
(七)行政监督机构对评标委员会的确定、评标专家的抽取和评标活动进行监督时,其工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
对于非依法必须进行招标的项目,招标人可以自行决定评标委员会的组成人员。
【法规依据】《招标投标法》第三十七条;《招标投标法实施条例》第四十五条、第四十六条、第四十七条。
三十六、评标中如何否决所有投标?
评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。对于投标人的投标,评标委员会可予以否决的情形包括:
(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;
(二)投标联合体没有提交共同投标协议;
(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;
(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;
(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;
(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;
(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
【法规依据】《招标投标法》第四十二条;《招标投标法实施条例》第五十一条。
三十七、如何设定并使用标底?
标底是指招标项目的预期价格,能反映出拟建项目工程的资金额度,以明确招标人在财务上应承担的义务。
(一)是否可以设定标底?
招标人可根据项目特点决定是否编制标底,招标项目也可以不设标底,进行无标底招标。任何单位和个人不得强制招标人编制或报审标底,或干预其确定标底。标底不同于最低投标限价,招标人不得规定最低投标限价。
(二)标底如何设定?
以建设工程为例,招标项目编制标底的,应根据批准的初步设计、投资概算,依据有关计价办法,参照有关工程定额,结合市场供求状况,综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。
标底由招标人自行编制或委托中介机构编制。一个工程只能编制一个标底。接受委托编制标底或者最高投标限价的中介机构不得参加该项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
(三)标底如何使用?
编制标底的,标底编制过程和标底在开标前必须保密。
招标人设有标底的,标底在评标中应当作为参考,但不得作为评标的唯一依据。以房屋建筑和市政基础设施工程招标为例,设有标底的,对于报价低于标底合理幅度的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料。
在水利工程建设施工招标项目中设有标底的,可采用的评标标底包括:
(一)招标人组织编制的标底A
(二)以全部或部分投标人报价的平均值作为标底B
(三)以标底A和标底B的加权平均值作为标底;
(四)以标底A值作为确定有效标的标准,以进入有效标内投标人的报价平均值作为标底。
【法规依据】《招标投标法》第四十条;《招标投标法实施条例》第二十七条;《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条、第五十五条;《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十条、第二十七条、第四十二条;《公路工程建设项目招标投标管理办法》第二十三条、第四十九条;《水利工程建设项目招标投标管理规定》第三十六条。
三十八、如何确定中标人并发出中标通知书?
确定中标人,即定标,是招标人对投标人的投标要约作出承诺的法律行为,若根据招标文件要求投标文件载明了投标有效期的,则招标人应当在投标有效期内确定中标人。招标人既可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。有关确定中标人的具体规则如下:
(一)采用综合评估法评标的项目,以能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标人;
(二)采用经评审的最低投标价法评标的项目,以能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人,但是投标价格低于成本的除外;
(三)在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;
(四)国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标;
(五)对于非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,并不强制招标人以排名第一的中标候选人为中标人,但是招标人也不可以任意选择,应当充分考虑《招标投标法》对于中标条件的规定。
我们也注意到,《招标投标法修订草案征求意见稿》第四十七条在《招标投标法》第四十条规定的基础上,增加了招标人“按照招标文件规定的定标方法,结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况,自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人”的规定,根据该规定,则不强制招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人,而是可以根据定标方法和复核情况自主确定中标人。但将来具体规则的适用要以正式生效的《招标投标法》为准。
中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证,实质上是招标人对投标人的投标作出的承诺。中标通知书既可以由招标人发出,也可以委托招标代理机构发出。招标人在向中标人发送中标通知书的同时,也应当将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书自招标人发出后对招标人和投标人发生法律效力,招标人在其发出中标通知书后改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的,都应当依法承担法律责任。
【法规依据】《招标投标法》第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十五条;《招标投标法实施条例》第五十五条;《工程建设项目货物招标投标办法》第五十条。
三十九、招标人在什么情况下必须重新招标?
招标人必须重新招标的情况包括:
(一)招投标活动中,投标人少于3个的,招标人应当重新招标。采用资格预审方式时,通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标;
(二)依法必须进行招标的项目,所有投标被否决的,招标人应当重新招标;
(三)依法必须进行招标的项目,招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标;
(四)依法必须进行招标的项目,招标投标活动违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
【法规依据】《招标投标法》第二十八条第一款、第四十二条第二款;《招标投标法实施条例》第十九条第二款、第二十三条、第八十一条。
四十、招标活动受不可抗力影响应如何处理?
国有企业开展的招标活动受不可抗力影响,招标活动是否继续进行应当考虑以下因素:
(一)若受不可抗力影响,招标项目无法继续开展的或没有继续开展的必要,则国有企业可以取消对该项目的招标活动;
(二)即使受不可抗力影响,招标项目仍有继续开展必要的,国有企业可以根据受不可抗力影响的程度对招标文件进行修改并相应顺延招标活动的有关程序,待不可抗力因素消除后继续开展招标活动。


第六章 合同签订、履行与变更


四十一、招标投标程序结束后,当事人应当如何签订合同?
(一)合同签订主体
原则上,中标合同由招标人与中标人签订。但是,实践中存在以下几种例外情形:
1法人中标后,可以由其分支机构签订中标合同,但是其子公司不能代替母公司签订中标合同,否则构成转包行为;
   2由母公司作为招标人进行集中采购的项目,实际使用方或最终用户为子公司的情况下,若在招标文件中明确中标合同由其子公司分别签订,则定标之后,可以由该子公司与中标人签订并执行合同;
3招投标过程中,招标人或中标人因企业名称、组织形式等发生变更,并不影响其主体资格的,以更名后的名称为准;
4招投标过程中,招标人或中标人发生合并且合并后的法人或非法人组织承继合并前的招标人或者投标人的主体资格的,由合并后存续企业签订中标合同;
   5招投标过程中,招标人或中标人发生分立情形,若其履约能力不受影响,分立后的法人或非法人组织承继合并前的招标人或者投标人的主体资格。
(二)合同签订时间
招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内签订合同。
(三)合同形式
招标人和中标人应当签订书面合同。
(四)合同内容
(五)按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同
招标人与中标人应当依法签订合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
(六)不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议
所谓合同实质性内容,是指会对当事人的权利义务产生实质性影响的内容,在招投标活动,可能涉及其他中标人是否中标、对招标人与中标人有重大影响的权利义务内容。在不同类型的合同中,其实质性内容是有差异的。
以《建设工程施工合同》为例,参考有关司法解释的规定,此类合同的实质性内容的范围包括:工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等。招标人与中标人另行签订工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的合同的,在招投标活动合法有效的前提下,以中标合同作为确定双方权利义务的依据,并以中标合同作为结算建设工程价款的依据。
在非依法必须进行招标的项目中,根据司法解释的规定,允许当事人在客观情况发生了招投标时难以预见的变化时另行订立建设工程施工合同。而在依法必须进行招标的项目中,相关司法解释未规定客观情况发生了招投标时难以预见的变化时可以另行订立建设工程施工合同,建议在招标文件中对此等情况予以明确。
【法规依据】《招标投标法》第四十六条第一款;《招标投标法实施条例》第五十七条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第二十二条、第二十三条;
四十二、投标人中标后,任何一方拒绝签订合同有什么法律责任?
(一)民事责任
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后即已经确定了招标项目的中标人,若招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。但是我国法律未明确招标人或中标人在投标人中标后未签订合同应承担的法律责任为违约责任还是缔约过失责任。
在司法实践中,既有案例认定中标通知书到达中标人时,招标人和中标人之间以招标文件和中标人投标文件为内容的合同已经成立[2019)最高法民申2241],也有案例认定中标通知书发出后,因单方原因导致合同未签订的,一方应承担缔约过失责任,具体赔偿数额由法院结合个案情况予以确定[2010)川民终字第290]
(二)行政责任
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
【法规依据】《招标投标法》第四十五条第二款、第五十九条;
四十三、如何处理投标保证金?
投标保证金是指投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的,约束投标人履行其投标相应义务的担保。投标保证金的形式包括银行票据、保函、现金等。我国《招标投标法》相关法律对于投标保证金的制度安排包括:
(一)投标保证金的提交人、接收人和退还人
招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。在依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出,对于非依法必须进行招标的项目,可以参考上述要求在招标文件中对投标保证金的提交主体作出要求。
   投标保证金只能递交给招标人,但是招标代理机构或者当地公共资源交易中心,依法取得招标人的授权委托,可以代招标人接收投标保证金和退还投标保证金及利息。
   (二)投标保证金的金额
   招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。但是,在执行2%规定的基础上,允许有些部门规章作出补充性的规定,如:《工程建设项目施工招标投标办法》规定,投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二,最多不超过十万元人民币;《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定,投标保证金一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过五十万元。
   (三)投标保证金的退还
   招标人应当退还已收取的投标保证金的三种情形为:
1.招标人终止招标的,应当及时退还已收取的投标保证金及银行同期存款利息;
2.投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的,招标人应自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取的投标保证金;
3.定标之后,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
   【法规依据】《招标投标法实施条例》第二十六条、第三十一条、第三十五条、第五十七条、第六十六条、第七十四条 ;《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款;《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十四条第一款。
四十四、如何处理履约保证金?
(一)履约保证金的提交
履约保证金是中标人根据招标文件要求向招标人提供的保证其履行合同义务的担保。招标文件中要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。招标文件可以根据合同履行的实际需要,要求中标人在签订合同前或合同签订后一段时间内提交履约保证金,履约保证金可通过银行票据、保函、现金等形式提交,其金额不得超过中标合同金额的10%。若招标人允许中标人的投标保证金直接转为履约保证金的,金额不足的由中标人在限定的时间内补足。
(二)履约保证金的退还
一般来说,履约保证金的有效期自合同生效之日起至中标人按照合同约定履行完毕其主要义务时止。招标人不得将履约保证金挪作他用,若履约保证金采用现金等形式的,可以根据实际情况约定利息计算与收取办法。中标人当中标人在合同中的主要义务履行完毕时,招标人应当按照合同约定及时退还履约保证金,履约保函自行失效。合同中可以约定,若招标人无合理理由未按约定及时返还履约保证金的,应当按约定承担迟延退款的资金占用费。
【法规依据】《招标投标法》第四十六条第二款;《招标投标法实施条例》第五十八条。
四十五、合同履行过程中需要注意什么问题?
中标人和招标人都应当严格按照合同约定履行其义务,在合同履行过程中,应当注意:
(一)遵循合同约定
   中标人和招标人应当按照合同约定全面适当履行其全部义务,不得随意变更合同约定内容,不得选择性履行或者部分履行合同义务,应当注意对履约证据的保留,合同履行过程中有任何问题应及时反馈、与对方进行充分沟通,确保项目按时按质完成。在合同履行过程中,还应当对对方履行义务提供必要的协助,如及时通知、相互协助和保密等。对于合同没有约定或约定不明确的事项,应按照法律规定或者行业惯例执行。
(二)不得转包和违法分包
   原则上,中标人应当亲自履行合同,但考虑到有些项目的复杂性以及项目成本等方面的考虑,中标人按照合同约定或者征得招标人同意后,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是中标人不得将中标项目进行转包(即将中标项目转让给他人)或者违法分包(即将中标项目肢解后分别向他人转让),否则根据法律规定,转包或违法分包合同将被认定为无效合同。
此外,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,不应被认定为转包而视为无效。但是,若当事人借劳务分包合同之名将中标项目进行转包的,应认定为无效合同。
【法规依据】《民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条;《招标投标法》第四十八条、第五十八条;《招标投标法实施条例》第五十九条、第七十六条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条、第五条。
四十六、经过招标投标程序签订的合同对合同变更有什么特殊要求?
一般来说,经过招投标程序签订的合同在履行过程中,不允许对合同的实质性内容进行变更。此外,在招投标程序后,合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的情况,双方当事人可以根据《民法典》有关规定对合同进行变更,若此等变更涉及合同实质性内容的,也不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,变更内容仍为有效。
一方主张以不可抗力或情势变更为由对合同进行变更的,应及时将对合同履行产生影响的事由通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
【法规依据】《民法典》第五百三十三条、第五百九十条;《招标投标法》第四十六条。


第七章 招标投标行政监督


四十七、招标投标的行政监督机构是哪些?
招标投标的行政监督机构及其职责如下:
(一)国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作;
(二)国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为;
(三)县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定;
(四)市场监督管理机构对于严重违反《招标投标法》特定规定的,可以采取相应措施直至吊销其营业执照。
以上海市有关规定为例,建设行政管理部门应当对进场交易的建设工程招标投标活动进行严格检查,市招标投标办、区建设行政管理部门对建设工程招标投标活动进行监督。非建设工程领域的招标投标活动,由其他有关部门根据其职责分工进行监督,如上海市经济信息化委作为上海市机电设备国内招标的行业主管部门,履行机电设备国内招标行业监管职能。
【法规依据】《招标投标法》第七条、第五十条、第五十三条、第五十八条、第六十条、;《招标投标法实施条例》第四条;《上海市建设工程招标投标管理办法》第四十条;《上海市建设工程招标投标管理办法》第十条;《上海市经济信息化委、市发展改革委、市交通委关于有序推进本市机电设备国内招标交易电子化有关事项的通知》第四条第一款。
四十八、行政监督机构有哪些行政措施?
行政监督机构对于招投标活动中的违法行为可以采取的行政措施包括:警告、责令限期改正、罚款、没收违法所得、停业整顿、暂停项目执行或者暂停资金拨付、暂停或取消招标代理资格、吊销营业执照、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等。
【法规依据】《招标投标法》第四十九至第六十四条;《招标投标法实施条例》第六十三条至第八十一条;《上海市建设工程招标投标管理办法》第四十六条到第五十三条。


第八章  争议解决


四十九、招标投标有哪些争议解决的方式?
招标投标活动中,招标人、投标人及利害关系人之间可能产生的争议既包括涉招标文件、招投标程序方面的争议,也包括涉及评标结果、合同签订履行等方面的争议。一般来说,常见的民事争议解决方式包括:
(一)协商,即由当事人在友好协商的基础上形成争议解决方案;
(二)调解,即由调解机构(如行政机关、各类调解委员会)或调解人主持,对纠纷各方当事人进行调停、说和从而形成争议解决方案;
(三)仲裁,即由当事人申请仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决;
(四)诉讼,即诉请人民法院依法审理作出判决或裁定。
此外,招标投标活动中的争议,还可以通过举报、信访途径解决,或者通过异议、投诉程序处理。对投诉处理决定不符的,可以提起行政复议、行政诉讼。
五十、招标投标争议的法律性质如何认定?
根据《民事案件案由规定》,人民法院予受理的与招标投标活动有关民事争议包括:
(一)因招标投标活动引起的缔约过失责任纠纷;
(二)因招标投标活动引起的确认合同效力纠纷;
(三)招标投标买卖合同纠纷;
(四)串通投标不正当竞争纠纷。
【法规依据】《民事案件案由规定》。
五十一、如何确定招标投标争议的诉讼管辖?
招标投标活动涉及的有关争议的诉讼管辖应根据争议的不同性质来确定。
若相关争议为合同纠纷,如因招标投标活动引起的缔约过失责任纠纷、因招标投标活动引起的确认合同效力纠纷、招标投标买卖合同纠纷,应根据《民事诉讼法》对于合同纠纷管辖的规定确定有管辖权的法院,具体为:由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,但是当事人在不违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定的前提下,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。此外,若法律或司法解释对于特定的合同类型约定了专属管辖的,应按照专属管辖的规定确定管辖法院,如建设工程施工合同纠纷应按不动产纠纷确定由不动产所在地人民法院管辖。
若相关争议为侵权纠纷,如串通投标不正当竞争纠纷。原则上由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖,但是法律或者司法解释作出特别规定的除外。
【法规依据】《民事诉讼法》第二十四条、第二十八条、第三十五条、第三十四条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十六条。


第九章  法律责任


五十二、招标投标涉及哪些刑事责任?
国有企业在招标投标活动中可能涉及的刑事责任包括:
(一)串通投标罪。根据《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
(二)侵犯商业秘密罪。根据《刑法》第二百一十九条规定,招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,如泄露评标专家委员会成员或是泄露标底并造成重大损失的,招标人构成侵犯商业秘密罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
(三)合同诈骗罪。依据《刑法》第二百二十四条规定,投标人以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中实施下列行为骗取对方当事人财物,数额较大的。处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
(四)行贿罪及对非国家工作人员行贿罪。投标人向招标人或者评标委员会成员行贿,依据《刑法》第三百九十一条的规定构成行贿罪,可处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯行贿罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。如果投标人向评标委员会中的非国家工作人员行贿,谋取中标的,根据《刑法》第一百六十四条规定可能涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪。
(五)受贿罪及非国家工作人员受贿罪。依法组建的评标委员会在招标、评标活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,根据《刑法》第一百六十三条规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会中国家机关或者其他国有单位的代表有以上行为的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
(六)非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条规定,在招投标活动中,如果投标人出让、出租或者出借资格证书、资质证书供他人投标,涉嫌构成非法经营罪。
【法规依据】《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第三百九十一条;《招标投标法实施条例》第七十二条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条。
五十三、招标投标涉及哪些行政责任?
招标投标活动当事人可能承担的行政法律责任主要有:
(一)责令改正。如招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,依法必须进行招标的项目中标无效,责令改正;
(二)罚款。如招标人将依法应当公开招标而采用邀请招标的,有关行政监督机构可以处 10万元以下的罚款;又如,根据《上海市建设工程招标投标管理办法》规定,政府投资的建设工程,以及国有企业事业单位使用自有资金且国有资产投资者实际拥有控制权的建设工程,达到法定招标规模标准,招标人未进入招标投标交易场所进行全过程招标投标活动的,由建设行政管理部门责令改正,处3万元以上10万元以下的罚;
(三)暂停项目执行或者暂停资金拨付。全部或者部分使用国有资金的必须进行招标的项目而不招标的,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;
(四)没收违法所得。如招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询,有违法所得的,没收违法所得;
(五)暂停或取消招标代理资格。如招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的、接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询,情节严重的,暂停或取消招标代理资格;
(六)吊销营业执照。如投标人以行贿谋取中标情节特别严重的,由市场监督管理部门吊销营业执照;
(七)取消投标资格。如依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的,由有关行政监督机构取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格。
(八)行政处分。如招标人接受应当拒收的投标文件的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
【法规依据】《招标投标法》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条;《招标投标法实施条例》第六十五条。
五十四、招标投标涉及哪些民事责任?
招标投标活动中当事人可能涉及的民事责任主要包括合同责任及侵权责任:
(一)合同责任(包括缔约过失责任及违约责任)
缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失所应承担的损害赔偿责任。如:投标截止后撤销投标文件,招标人可以不退还投标保证金,投标人此时承担的是缔约过失责任;订立的合同无效,对于合同无效负有责任一方应向对方承担缔约过失责任。
违约责任,是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应当承担的法律责任。违约责任以合同生效为前提。中标人与招标人订立合同后,中标人或者招标人拒不履行合同,均构成违约,应当承担违约责任。当事人方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
(二)侵权责任
在招标投标活动中,若侵害他人民事权益,如名誉权、担保物权等,此时应当承担的是侵权责任。如串通投标导致不正当竞争侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。根据《民法典》第一百七十九条规定,在招标投标活动中,承担民事责任的方式主要有:停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些方式可以单独适用也可以合并适用。
因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的。受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
五十五、招标投标涉及哪些内部违规责任?
根据《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》及《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》有关规定,在购销管理方面未按规定进行招标或未执行招标结果、在工程以及与工程建设有关的货物、服务采购中未按规定招标或规避招标、在购建项目中未按规定招标,干预、规避或操纵招标的,都属于违规经营投资责任追究情形。
对相关责任人的处理方式包括:(1)组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等;(2)扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入,终止或收回中长期激励收益,取消参加中长期激励资格等。(3)禁入限制。五年直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。(4)党纪政务处分。由相应的纪检监察组织依法依规查处。(5)移送监察机关或司法机关处理。依据国家有关法律规定,移送监察机关或司法机关查处。
上述责任处理方式既可以单独适用,也可以合并使用。
【法规依据】《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》第九条、第十条、第十三条、第三十一条;《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》第九条、第十条、第十三条、第三十五条。
往期文章:招标采购法律法规大全2022版(目录+全文)


附录:国有企业招标投标合规管理法律法规参考指引


一、法律、行政法规
1.《中华人民共和国招标投标法》
2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》
3.《中华人民共和国政府采购法》
4.国务院《中华人民共和国政府采购法实施条例》
5.国务院《企业投资项目核准和备案管理条例》
二、部门规章
6.国家发展和改革委员会《招标公告和公示信息发布管理办法》
7.国家发展和改革委员会《电子招标投标办法》
8.国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部《评标委员会和评标方法暂行规定》
9.国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》
10.国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
11.国家发展和改革委员会办公厅《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》
12.国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局《工程建设项目勘察设计招标投标办法》
13.国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局《工程建设项目施工招标投标办法》
14.国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局《工程建设项目货物招标投标办法》
15.建设部《建筑工程设计招标投标管理办法》
16.住房和城乡建设部《建筑工程方案设计招标投标管理办法》
17.建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》
18.交通运输部《公路工程建设项目招标投标管理办法》
19.交通运输部《铁路工程建设项目招标投标管理办法》
20.工业和信息化部《通信工程建设项目招标投标管理办法》
21.民航局《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》
22.水利部《水利工程建设项目招标投标管理规定》
23.交通运输部《水运工程建设项目招标投标管理办法》
24.商务部《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》
25.财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》
26.国务院国有资产监督管理委员会《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》
三、司法解释
27.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
28.最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》
29.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》
30.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》



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祺智 » 上海市国资委监管企业招标投标合规管理问答(55问55答)

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