行政事业单位如何避开投标人资格、评分规则设置的“雷区”


关于行政事业单位实施招标采购活动的法律适用

(一)两套招投标法律规范体系


基于所使用资金来源的不同,对日常招投标活动进行调整的法律规范主要可划分为两大体系:政府采购法规范体系和招标标投标法规范体系。


《中华人民共和国政府采购法》(下称《政府采购法》)第二条第二款规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(下称《政府采购法实施条例》)第二条规定,政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。


根据上述规定,行政事业单位进行招标采购,若使用财政性资金采购集中采购目录以内的或采购限额标准以上的货物和服务,应适用《政府采购法》;政府采购工程进行招标投标,适用招标投标法。行政事业单位使用非财政性资金进行招标采购的,适用《招标投标法》。


需要注意的是,在分类推进事业单位改革背景下,参考《财政部关于中央单位政府采购工作中有关执行问题的通知》[1]第二条“自收自支事业单位或者完全实行企业化管理的单位,可以不实行政府采购制度”的规定,自收自支或完全实行企业化管理的行政事业从事采购活动,可以不执行政府采购制度,不受政府采购相关规范的调整。


(二)关于“财政性资金”概念的理解与把握


如前所述,判断是否属于政府采购,其中一条重要的标准为采购所使用的资金是否属于财政性资金,即是否为纳入预算管理的资金。


2010年6月1日,财政部发布《关于将预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》(财预〔2010〕88号),明确自2011年1月1日起,中央各部门各单位的全部预算外收入纳入一般预算管理,收入全额上缴国库。地方各级财政部门要按照国务院关于把政府所有收支全部纳入预算管理的规定,在2011年1月1日以前将全部预算外收入纳入预算管理。相应修订《政府收支分类科目》取消全部预算外收支项目,全面取消了预算外资金。2014年8月31日修正后的《中华人民共和国预算法》第四条第二款规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。第三十六条第二款规定,各级政府、各部门、各单位应当依照本法规定,将所有政府收入全部列入预算,不得隐瞒、少列。根据上述规定,行政事业单位的财政补助收入以及事业收入、经营性收入和其他收入等“自有资金”,均应纳入预算管理。行政事业单位凡是使用纳入预算管理的资金开展招标采购活动,无论资金来源,均应执行政府采购规定。


实践中,存在部分行政事业单位固守“自有资金”的观念,未将使用“自有资金”的采购活动纳入政府采购,这并不符合政府采购相关规定。《财政部对第十三届全国人大四次会议第8584号建议的答复》(财库函〔2021〕6号)再次强调和澄清了“财政性资金”的理解问题,可供参考。


招标文件资格条件设置的规范要求

(一)政府采购项目中关于资格条件的限制


如为政府采购项目,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十七条的规定,采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第五条规定,采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求,不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素,不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。


从上述规定来看,政府采购项目中,采购人不得将企业注册资本、从业人员等规模条件和财务指标作为供应商的资格条件或评审因素。


(二)非政府采购项目的特定要求


对于使用招标采购方式的项目,《中华人民共和国招标投标法》(下称《招标投标法》)第十八条规定,招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。《中华人民共和国招投标法实施条例》(下称《招标投标法实施条例》)第三十二条规定,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。


从《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定来看,二者均没有明确规定注册资本、人员规模等不能作为资格条件。《北京市工程建设项目施工招标资格预审办法》第二十四条规定,资格预审评审因素一般应当包括投标申请人以往承担同类工程建设项目的经验和业绩、资信、生产经营状态、财务状况和能力、注册资本金、技术能力、设备状况、人员素质及配备等。[2]故笔者倾向于认为,非政府采购项目中,现行相关法律规范并未明确不得将注册资本、人员规模等作为资格条件或评审因素,有关单位可以根据项目的实际需求设置相关资格条件。相关资格条件的设置是否合理,是否属于以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,对潜在投标人实行歧视待遇,亦需要结合招标项目的实际需求进行判断。


此外,需要注意的是,《国家发展改革委办公厅 市场监管总局办公厅关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规〔2020〕727号)进一步明确了招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准,“招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据,不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件,不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的,应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查,不应以对营业执照经营范围的审查代替,或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准证件上的具体内容作为审查标准。”


招标文件评分标准设置的规范要求

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条对于评审因素的设定作出了明确规定。主要包括:(1)评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关,包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。(2)资格条件不得作为评审因素。(3)评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。(4)货物项目的价格分值占总分值的比重不得低于30%;服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%。执行国家统一定价标准和采用固定价格采购的项目,其价格不列为评审因素。非政府采购项目,采用招标方式的,可以参照《评标委员会和评标方法暂行规定》的相关规定。


在设置评分规则时,实践中比较常见的是对以往的业绩和获得奖项、获得某类别的认证资格等作为获得相关分数/加分的条件或评分因素。那么该种评分规则的设置是否符合政府采购法或招标投标法相关规定呢。结合有关规定和招标采购实践,笔者认为,需要结合具体情况和要求进行判断。


对于政府采购项目,《政府采购法实施条例》第二十条第(四)项规定,采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件。根据上述规定,政府采购项目中,不论依法必须进行招标的项目,还是非依法必须进行招标的项目,均不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件。


与政府采购项目不同的是,《招标投标法实施条例》规定“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”仅适用于依法必须进行招标的项目。具体说明如下:

(一)针对依法必须进行招标的项目

《招投标法实施条例》第三十二条第二款第(三)项规定,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。

前述规定的适用场景系针对依法必须进行招标的项目,《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)规定了依法必须进行招标项目的项目范围和规模标准,其中包括防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目。《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号)对于招标范围列举事项,明确“没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标”。

对于依法必须招标的项目,判断是否构成歧视性待遇或差别待遇,主要考虑特殊资质或特定条件是否违反法律法规规定、是否属于采购项目的特殊要求、是否影响潜在供应商公平竞争,比如从要求的相关许可或资格认证是否已经被国务院有关决定取消、是否将特定金额业绩作为资格条件、将应在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段、将规模条件作为资格条件或评审因素[3]等方面进行判断。

(二)对于非依法必须招标的项目

非政府采购项目中,若有关单位所涉项目不属于依法必须招标的项目,笔者倾向于认为,前述“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项、资格资质作为加分条件”的要求可以体现在评分细则的设置中。

此外,需要说明的是,经检索现行有效的招标投标一般性规定,笔者未发现关于评分标准的设置有具体的限制性要求。参考《水利工程建设项目勘察(测)设计招标投标管理办法》第五十五条第(二)项的规定,建议综合评标法评分标准如下:(二)商务标评标标准:1、投标人业绩和资信占商务标总分的25%~30%;2、项目主要技术负责人的业绩与资历占商务标总分的20%~30%;3、人力资源配备及服务方式占商务标总分的20%~30%;4、投标人财务状况占商务标总分的5%~10%;5、投标报价占商务标总分的5%~10%;6、其他占商务标总分的5%~10%。按照“举重以明轻”的法律解释规则,依法必须进行招标的水利工程项目招标投标相关要求中尚且对于投标人业绩和资信状况、财务状况等均设置专门的评分标准,笔者倾向于认为,相关案例合同金额、特定行业等要求,若系结合行业特殊性、项目规模、实施特点、业务需求等因素设置的,同时考虑到行业特点,为了选择更适宜承接具体项目、具备类似项目经验的中标人,将综合实力、获得与项目本身密切相关的某项国家予以认可的资格资质条件及业绩案例的相关要求作为评分标准,不违反招标投标相关规范,且该种评分设置在招投标活动中较为常见,有利于项目实施和合同履行。

在机构改革和分类推进事业单位改革背景下,行政事业单位在开展招标采购活动时,应当密切关注国家相关法律法规及政策的变化,依法依规实施招标采购活动,以防范潜在的法律、审计等风险。


注释

[1]《财政部关于中央单位政府采购工作中有关执行问题的通知》已被《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十二批)的决定》废止,但是在事业单位分类改革背景下,采购实践中仍按该文件把握和执行。

[2]其他如《江苏省优化营商环境条例》第二十五条禁止设置超过项目实际需要的企业注册资本、资产总额、净资产规模、营业收入、利润、授信额度等财务指标,而不是“一刀切”地规定不得将注册资本设置为资格条件或评审因素;《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第二十条第二款明确列举注册资本、财务、人员、技术、设备、管理状况等为资格审查内容;《蚌埠市建立招标投标统一市场的若干规定》第七条也明确规定注册资本、人员配置等可以作为投标人资格条件;浙江省住房和城乡建设厅《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》规定,投标资格审查条件、标准的因素包括注册资本金等。

[3]可参考政府采购项目中,财政部发布的指导案例,比如指导案例3号:XX注册与备案管理系统项目投诉案;指导案例4号:XX物业消防运行服务项目举报案;指导案例5号:XX网络建设工程项目投诉案;指导案例18号:D大学校园网基础设施改造更新工程项目举报案。



作者:杨丽秋

来自:兰台行政法苑

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