另行确定中标供应商要有章法

      应当以采购结果是否合理和是否可以解决采购人实际问题来决定要不要重新采购。解除(终止)采购合同后,采购结果不经济、效率不高的,则需要重新采购。解除(终止)采购合同后,公开竞争后的采购结果仍然具有合理性,中标、成交价格仍然合理,不会导致采购人较大损失,则应当考虑采购效率,另行确定中标、成交供应商,不需要重新采购。

政府采购项目中标、成交结果公告后,因为出现质疑投诉或者其他违法违规行为影响中标、成交结果或者导致中标、成交无效的,采购人有权依法另行确定中标、成交供应商。但应当符合哪些条件才能另行确定中标、成交供应商?如何另行确定中标、成交供应商?这些在实务操作中常常存在争议。
法律依据及分析
根据法律效力,笔者将相关规定梳理如下:
《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第七十三条规定,有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况处理:中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第七十一条规定,有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照下列规定处理:已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,依照前款规定处理。
《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令)第五十六条规定,有本办法第五十一条、第五十二条、第五十五条违法行为之一,并且影响或者可能影响成交结果的,应当按照下列情形分别处理:已确定成交供应商但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的成交候选人中另行确定成交供应商,没有合格的成交候选人的,重新开展采购活动。
《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称94号令)第十六条规定,采购人、采购代理机构……认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,按照下列情况处理:对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑,合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的,应当依法另行确定中标、成交供应商;否则应当重新开展采购活动。
94号令第三十二条规定,投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项,财政部门经查证属实的,应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的,继续开展采购活动。影响或者可能影响采购结果的,财政部门按照下列情况处理:已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。
从上述规定中,我们可以发现:第一,《政府采购法》和74号令的规定相同,只规定“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商”一种情形。第二,《条例》除《政府采购法》的规定外还扩充了两种情形:一是已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的;二是政府采购当事人有其他违法违规行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的。这两种情形也可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商。94号令规定,对于质疑投诉成立且影响或者可能影响中标、成交结果的,增加了一个前提“合格供应商符合法定数量时”才可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商。
另行确定中标、成交供应商的范围
笔者认为,应当以《条例》第七十一条的规定为标准,只有在违反政府采购法律法规规定、无法改正且影响或者可能影响中标、成交结果,或者可以改正但经改正仍然影响或者可能影响中标、成交结果,或者依法被认定为中标、成交无效的,才能从合格的中标、成交候选人中另行确定中标或者成交供应商。
首先,采购过程中出现了违法违规行为,不管这些违法违规行为是哪方当事人造成的,都属于违法违规行为;其次,这些违法违规行为如果可以改正,改正后不影响中标、成交结果,则不用另行确定中标或者成交供应商;最后,只有在违法违规行为无法改正且影响或者可能影响中标、成交结果,或者可以改正的改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果,或者依法被认定为中标、成交无效,才可以另行确定中标或者成交供应商。
但实务中常常出现以下错误做法,应当避免:第一,凡是采购过程中出现了违法违规行为,都需要另行确定中标或者成交供应商。第二,可以改正的违法违规行为,不予改正就直接另行确定中标或者成交供应商。第三,经过改正后不影响中标、成交结果的,又另行确定中标或者成交供应商。
另行确定中标、成交供应商的方式
确定中标或者成交供应商的基本原理,就是从经过公开竞争、评审后的供应商中择优选择,即在按照得分排序的候选人中,选择最优的为中标或者成交供应商。虽然《政府采购法》第七十三条、《条例》第七十一条和74号令第五十六条并未明确,没有被质疑投诉的采购项目另行确定中标或者成交供应商时,需要满足合格供应商符合法定数量的条件,但《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定,合格供应商不足法定数量的需要废标,重新开展采购活动;74号令第三十七条和第五十条,以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十四条规定,合格供应商不足法定数量的需要终止采购,重新开展采购活动。因此,采购人在另行确定中标或者成交供应商时,仍然需要遵从合格供应商符合法定数量的要求。
被质疑投诉的采购项目需要另行确定中标或者成交供应商的,则按照94号令第十六条、第三十二条的规定来操作,只有在合格供应商符合法定数量时,才可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商。
如何理解合格供应商符合法定数量
关于合格供应商的辨别,有人认为“合格”的“格”是指资格条件,因此,合格供应商是指符合资格条件的供应商。笔者认为,合格供应商是指符合法定和特定的资格条件且其投标、响应文件实质性响应采购需求的供应商。在实务操作中,合格供应商是指资格审查和符合性审查都合格的供应商。这里需要指出的是,中标、成交无效的供应商不一定是不合格供应商,这可能是因为评审推荐排序错误导致的。
例如,某采购项目经过资格审查和符合性审查后的供应商有3家,中标结果公告后,有供应商提出质疑,认为中标人不应当中标,因为按照招标文件的评分标准,中标人的评分不应当排名第一。质疑处理中,对评分进行复查,发现某些客观分值评分的确存在错误,纠正这些客观评分错误后,推荐中标候选人排序发生变化,原排名第一的供应商中标无效。在此情形下,中标无效的供应商仍然是合格供应商,包含其在内的合格供应商仍然是3家,合格供应商符合法定数量。
再比如,在项目评审中因促进中小企业发展的优惠政策执行不准确,该得到优惠的供应商没有得到相应的价格扣除,应当中标、成交的供应商因此“落榜”。在此情形下的中标、成交无效供应商仍然是合格供应商。
关于法定数量的辨别,依据《政府采购法》第三十六条第一项的规定,在招标采购中,符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的,采购项目应当废标。所以,招标采购项目合格供应商法定数量为3家。非招标采购项目一般要求在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的,要终止采购,其合格供应商法定数量也是3家。
但并非所有采购项目都必须要求有3家合格供应商,某些特殊情形下,两家合格供应商也符合法定数量。这些特殊情形是:第一,公开招标的货物、服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,采购人、采购代理机构按照规定,经本级财政部门批准后,可以与该两家供应商进行竞争性谈判。第二,市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目用竞争性磋商方式开展采购的。第三,政府购买服务项目(含政府和社会资本合作项目)采用竞争性磋商采购方式采购的。
是否需要财政部门批准
非投诉处理项目,采购人依法另行确定中标、成交供应商不需要财政部门批准,财政部门也无权干预采购人合法的“定标”行为,仅需要事后报告备案。
质疑答复导致中标、成交结果改变的,采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。评标报告签署后,采购人或者采购代理机构发现存在重新评审情形之一的,应当组织原评标委员会进行重新评审,重新评审改变评标结果的,书面报告本级财政部门。评标委员会或者其成员存在违法违规情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门。
综上,采购人依法改变中标、成交结果,另行确定中标、成交供应商的,需要事后书面报告财政部门,而不是事先获得审批。
投诉处理项目,应财政部门的要求,采购人依法另行确定中标、成交供应商的,此时财政部门已经同意,不需要再批准,采购人只要依法另行确定即可。在此种情形下,采购人另行确定中标、成交供应商后,无需再报告财政部门备案。财政部门开展监督检查的项目,需要采购人依法另行确定中标、成交供应商的,照此处理。
解除(终止)采购合同后的处理办法
有人认为,采购合同一经签订,采购即宣告结束,未中标、成交供应商的投标、响应文件自此不再具有约束力,中标、成交候选人不能再被确定为中标、成交供应商,采购合同解除(终止)的,采购项目只能重新启动。笔者认为,针对这一情形,不能一概而论。采购结果导向思维下,不看重采购过程,而应当以采购结果是否合理和是否可以解决采购人实际问题来决定。解除(终止)采购合同后,采购结果不经济、效率不高的,则需要重新采购。解除(终止)采购合同后,公开竞争后的采购结果仍然具有合理性,中标、成交价格仍然合理,不会导致采购人较大损失,则应当考虑采购效率,另行确定中标、成交供应商,不需要重新采购。在实务操作中,某些服务类项目,因为供应商违法行为导致被迫终止采购合同的,但采购人所需要的服务却不可能停止,此时,最实际的方法就是另行确定中标、成交供应商而不是重新采购。
笔者曾经遇到一个案例:某单位食堂外包项目在履约过程中,提供餐饮服务的中标供应商因为其员工没有健康证被市场监管部门责令停业整顿。此时,中标供应商因为违法不可能继续履行合同,采购人只能被迫解除(终止)采购合同。但终止采购合同后,采购人单位食堂的餐饮服务却不可能停止,等待重新采购的结果。因此,从合格的中标候选人中确定项目的中标人,签订采购合同,这无疑是解决问题的最好办法。
聊聊修法
关于另行确定中标、成交供应商的问题,《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)也有体现,其第一百一十三条这样规定,违反本法第一百零七条至第一百一十二条规定的,影响或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况分别处理:已确定中标、成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标、成交结果无效,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;没有合格的中标、成交候选人的,重新开展政府采购活动;政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;没有合格的中标、成交候选人的,重新开展政府采购活动。
《征求意见稿》的该项规定与现行《中华人民共和国政府采购法》第七十三条的规定并无太大出入,只是规定得更加细致,内容也更为丰富,明确了政府采购合同是否签订、是否有合格供应商这两种情形。
如果读者朋友对修法有更好的建议,欢迎您撰写成稿投至本报。 

来源:中国政府采购报

作者: 沈德能


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